A raíz de las dolorosas constataciones de estos días, parece que los bancos se van a autolimitar, y que los partidos mayoritarios por fin revisarán el procedimiento hipotecario.  Déjeme que lo comunique un sereno pesimismo al respecto, un pesimismo que estaría encantado de probarse infundado

Querido compatriota, eso ya lo sabía usted.  Es más: quizás intuía que las entidades financieras son más peligrosas para nuestras libertades que los ejércitos en armas, como dijera T. Jefferson hace casi dos siglos. Trataré ahora de darle argumentos técnico-jurídicos para confirmarle esa impresión.

Salvo algunos privilegiados, España es un país con neto patrimonial negativo: cada familia española debe más de lo que valen sus activos.  No me detendré ahora en cómo hemos llegado al punto en que usted, como la mayoría de los españoles, se siente un siervo de las entidades financieras.  Pero sí le describiré un escenario que acaso le resulte familiar.

La compra de su vivienda o local de negocio se habrá realizado probablemente a través de un préstamo hipotecario. Para su concesión, el banco o caja de ahorros pidió una tasación a una entidad de su propia designación. Salvo los tipos de interés, el resto de las cláusulas del préstamo fueron innegociables, un intangible para usted: de hecho, fue avisado de un día para otro para acudir al notario que el banco le indicó a firmar la escritura que el banco le impuso.  Muchas de esas cláusulas ponen los pelos de punta a los juristas, pero dudo de que el notario le advirtiera del disparate que estaba firmando.

Por ejemplo: usted puede haber firmado en esa escritura que, aunque le consta (a saber cómo) que la cláusula X ha sido declarada abusiva por el Tribunal Supremo, acepta los efectos de la misma en cuanto le sean aplicables.  Es sólo un ejemplo, porque no hay espacio aquí, ni lo habría en un folletón decimonónico, para verter el completo catálogo de cláusulas desmadradas que hemos suscritos los españoles en esas escrituras. Después de firmar, usted pagó los gastos de escritura e inscripción e incluso los honorarios de la concreta gestoría que, de nuevo, le impuso el banco. Además, es probable que la concesión del préstamo haya ido acompañada de daños colaterales: el aval de un familiar; la suscripción de seguros de hogar y vida con una entidad del grupo, un plan de pensiones con la misma entidad, etc. Es posible que, además, le hayan obligado a suscribir preferentes o  un derivado financiero: si ese es el caso, por favor, diríjase a la Fiscalía más cercana.

Lo que usted no sabía es que, además de todo lo que firmó, si las cosas fueran mal, y a fe que han ido rematadamente mal, el banco podría hacer discurrir su esclavitud por raíles procesales tan rápidos, contundentes y desprovistos de las más elementales garantías jurídicas que lo podría perder usted todo y seguir debiendo cantidades ingentes a la entidad financiera. En otras palabras: que sus cadenas son de por vida.

Semejante condición feudal se funda en un régimen jurídico específicamente pensado para proteger a la entidad financiera, un régimen criticado desde hace tiempo por algunos jueces, el Defensor del Pueblo y, honesto es reconocerlo, algunos partidos minoritarios. Nunca fue un secreto, porque la centenaria norma que lo instauró no oculta cuál era su fin primordial.

Procedimientos hipotecarios y desahucios
Algunas notas sobre el procedimiento hipotecario que puede terminar en calamitosos y trágicos desahucios: 1) el Banco no necesita ejecutarle a través de un procedimiento judicial: puede hacerlo a través del notario; 2) aunque se ejecuta probablemente todo su patrimonio, no es obligatoria la defensa letrada; 3) Si usted tiene el acierto, empero, de valerse de un letrado, y goza además de los recursos pertinentes, éste sólo podrá alegar en su defensa más que un puñado de argumentos técnicos; 4) correlativamente, el juez no podrá juzgar con plenitud de cognición, teniendo todo el ordenamiento jurídico presente (nuestra Constitución a la cabeza), sino de acuerdo con las cuatro reglas que la Ley Hipotecaria le permite;  5) el saldo de la deuda se fija por la entidad financiera, con una comprobación ulterior normalmente realizada por un notario; 6) olvídese de la tasación, pues la entidad financiera se puede quedar con su vivienda habitual por el 60% de su valor, y dé usted gracias, porque hasta el año pasado era peor; si es su local de negocio o su oficina profesional, por la inferior de estas dos cantidades -el 50% de su valor de tasación o el importe de la deuda, por ridícula que fuere-; 7) le desahuciarán en el mismo procedimiento; es más, como quedará deuda pendiente, le embargarán por el restante sin salir del mismo procedimiento -tome nota: no sólo a usted, también al familiar que le avaló, que también ha quedado preso de por vida-, y 8) si, visto lo visto, usted intenta vender la propiedad para pagar a su banco, abandone toda esperanza, el propio banco compite con usted,  y en cuanto un posible comprador se dirija a él para pedir un préstamo hipotecario para comprarle su vivienda, le ofrecerá a mucho mejor precio alguna de las propiedades adquiridas a sangre y fuego de otra familia y, alucine, con préstamo hipotecario preconcedido.

Podrían haberle avisado, ¿verdad? Pero quizás estemos a tiempo de enmendarnos. A raíz de las dolorosas constataciones de estos días, parece que los bancos se van a autolimitar, y que los partidos mayoritarios por fin van a revisar este injusto mecanismo.

Déjeme que lo comunique un sereno pesimismo al respecto, un pesimismo que estaría encantado de probarse infundado. Es que comenzamos mal. Las entidades financieras, una tras otra vienen sacando apresuradamente notas de prensa que, sumadas, ofrecen el siguiente resultado: en realidad, nadie está ejecutando hipotecas, y nadie está desahuciando. Y si  por casualidad la entidad X ha desahuciado inadvertidamente, casi por error, a partir de ahora van a dejar de hacerlo, al menos en los casos de “gravedad extrema”.

En cuanto a los partidos mayoritarios, por las declaraciones que vienen realizando, parece que se busca una solución “inmediata” y “eficaz”.   También en esto me siento impelido a la circunspección.  Le diré por qué, de nuevo esperando que sus actos, me refuten: de entrada, estos partidos mayoritarios son los que han sostenido un marco legal de difícil encaje constitucional durante 30 años. Como dice un amigo mío,  rara vez las cosas raras ocurren por casualidad.

Es más: el año pasado los legisladores tuvieron un apretón social, y envalentonados subieron el mínimo de adjudicación al 60% del valor de tasación (Real Decreto-ley 8/2011), pero sólo sobre las hipotecas que gravasen las viviendas habituales.  Pero se olvidaron de introducir precisamente esa aclaración en la norma procesal, de forma que parecía aplicable a todas las hipotecas, fuere cual fuere el bien gravado. Imagínese el susto de los bancos: en algunas adjudicaciones tendrían que pagar dinero a los deudores.

Los legisladores debieron recibir alguna llamada, porque apenas tres meses después, con ocasión de una norma que no tiene nada que ver -la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal- se introduce una fantasmal Disposición Adicional Sexta en la Ley de Enjuiciamiento Civil que, en realidad, entraña una cercenación apresurada del artículo 671: los bancos volvían a gozar de sus privilegios, al menos respecto de bienes hipotecados que no fueren vivienda habitual, de forma que se los podrán adjudicar por el 50% del valor de tasación o por el importe de la deuda, si fuere inferior. La forma y velocidad con que se operó esta contrarreforma luce en las actas del Senado, y ella le remito a usted: enmienda 165, del Grupo de Senadores Nacionalistas, apoyada por el Grupo Socialista.  Se defendió como “una mejora técnica, pero necesaria”.

Por último, sus propias manifestaciones: parecen concentrados en ampliar el concepto de umbral de exclusión a efectos hipotecarios. No puedo estar más de acuerdo.

Pero eso es reparar, no reformar. Estas medidas respecto de situaciones desfavorecidas no pueden suplir el déficit de justicia.  No han de arbitrarse a cambio de una regulación constitucionalmente impecable del procedimiento de ejecución hipotecaria, sino además de la misma.

Juzgar caso por caso
Si los bancos están incómodos con los desahucios, y los partidos mayoritarios quieren una respuesta urgente y eficaz, nuestra humilde sugerencia es la siguiente: permitan a los jueces que conocen los procedimientos hipotecarios aplicar todo nuestro ordenamiento jurídico, sin el corsé procesal que les constriñe actualmente. Los jóvenes magistrados lo están haciendo aún sin tales normas habilitantes: ayudémoslos.  De esa forma, podrán juzgar caso por caso, suspender ejecuciones en caso de que la presencia de una cláusula abusiva resulte perturbadora para todo el proceso, o acudir al derecho comunitario, en la línea propugnada convincentemente por el magistrado Álamo González; o, incluso, hacer uso de una función moderadora no del todo ajena a nuestro ordenamiento jurídico.

Al constituir una reforma procesal, llegaría inmediatamente a los casos actualmente en ejecución.  Es decir, sería eficaz inmediatamente.

Uno se imagina la respuesta de las entidades financieras.  Ya lo han dicho: es un atentado contra la seguridad jurídica.  Con el debido respeto, no se ve cómo el hecho de que un juez cumpla plenamente con su función constitucional pueda significar un atentado contra la seguridad jurídica.  No parece, por ejemplo, que los ordenamientos jurídicos sometidos al Common Law, donde el juez goza de mayor discrecionalidad, levante protestas de inseguridad jurídica.  Ni, a los efectos que realmente están considerando los bancos, esa incertidumbre sobre el resultado de un determinado caso determine que nadie invierta en ese país, porque hablamos, por ejemplo de EE UU o del Reino Unido, y parece que allí se invierte.   En todo caso, se trata de una incertidumbre democrática.  Punto.

Y uno se imagina la respuesta de los partidos mayoritarios: nuestros bancos ya están bastante mal, no podemos empeorar su condición en estos momentos. Esa objeción es fácil, si le damos la vuelta. ¿Y no será que nuestros bancos son malos porque, apoyados sobre un sistema feudal, no están obligados a modernizarse, a ser más eficientes y a competir en condiciones de igualdad con otras entidades financieras internacionales que no gozan de tales privilegios contra sus ciudadanos y se ven, por tanto, forzadas a ofrecer servicio y a ser mejores?

El abogado Ricardo Lagares es socio director del Lagares Abogados, despacho dedicado al derecho de empresa, miembro de Eurojuris España. Especialista en derecho concursal, Lagares dirige el blog Dispatches from the trench sobre gestión estratégica de bufetes.