Ahora bien, cabe preguntarse qué ocurre si el activo sujeto por la hipoteca es el único bien sustancial que integra el patrimonio de la concursada y, además, el activo se halla en explotación. Es decir: el bien no sólo constituye el centro donde la concursada residencia su actividad, sino que el activo es la actividad, de forma que ejecutado aquél, ésta desaparece. Y ello sin que medie una resolución expresa del juez competente, que normalmente habrá ordenado la continuidad en el Auto de declaración del concurso.

La aplicación desagregada de las normas procesales no parece impedir un desenlace tal, por mucho que lesione severamente los intereses del resto de los acreedores. En nuestra opinión, sin embargo, existen razones para oponerse a una ejecución hipotecaria como la descrita.

Ejecución singular

Esta oposición partiría de que la ejecución de todo el patrimonio de una entidad en concurso a través de una ejecución singular constituye un fraude de ley (artículo 6.3 del Código Civil), pues se sustituirían las normas de ejecución universal contenidas en la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal por las de una ejecución hipotecaria singular.

De entrada,  no cabe una ejecución singular que viole las disposiciones y principios establecidos en la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal: tales ejecuciones son desde luego compatibles con el procedimiento concursal, pero sólo con sujeción a los principios y límites que contiene dicha norma.

Y la violación de la norma preterida (Ley Concursal) a través de la aplicación de la norma de cobertura (Ley Hipotecaria) sería evidente, porque:

1. El apartado 3 del artículo 100 de la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal deja claro que la transmisión global del patrimonio a los acreedores es un límite absoluto incluso para la opción preferida por la misma norma como  solución al concurso: el convenio. La propia Ley Concursal intenta evitar el fraude de ley interno, es decir, que el convenio se convierta en una norma de cobertura respecto de las normas de liquidación que la misma Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal prevé.
2. Las normas contenidas en la Sección 3ª del Capítulo II de la Ley  Concursal no dejan dudas sobre la importancia que el legislador presta a la preservación de la unidad productiva, incluso en el supuesto de liquidación, y estas reglas, que protegen no sólo a los acreedores, sino también a los trabajadores,  podrían ser perfectamente ignoradas por los ejecutantes hipotecarios.

Por tanto, a nuestro juicio la liquidación indirecta de una empresa en funcionamiento, es decir, su liquidación por la vía de ejecución singular es un resultado prohibido por la Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal.

El abogado Ricardo Lagares es socio director del Lagares Abogados, despacho dedicado al derecho de empresa, miembro de Eurojuris España. Especialista en derecho concursal, Lagares dirige el blog Dispatches from the trench sobre gestión estratégica de bufetes.

Las faltas de asistencia al trabajo justificadas como causa para justificar el despido, dejan de vincularse al índice de absentismo laboral en la empresa. Así, tan sólo se tendrá en cuenta el absentismo del trabajador para proceder al despido.

Indemnización por despido improcedente. Si es declarado improcedente, el empresario podrá optar entre readmitir al trabajador, o bien abonar el importe de una indemnización equivalente a 33 días por año se servicio, con el tope de 24 mensualidades. Si el empresario opta por la indemnización, no deberá abonar salarios de tramitación desde la interposición de la demanda hasta que recaiga sentencia, siendo tal obligación impuesta tan sólo para el caso de que el empresario opte por la readmisión.

Esta indemnización no se aplicará retroactivamente sino a partir de la entrada la entra en vigor de la reforma. A partir de entonces, la indemnización será de 33 días. El tope se mantiene en las 42 mensualidades, siempre que antes de la entrada en vigor de la norma se hubiese alcanzado una indemnización superior a las 24 mensualidades.

Salarios de tramitación. Desaparece la obligación de abonarlos cuando el despido es declarado improcedente y el empresario opta por la indemnización.

Fogasa. En los supuestos de extinción por causas objetivas y en los despidos colectivos, las empresas con menos de 25 trabajadores podrán recobrar de Fogasa la cantidad de ocho días de salario por año de servicio de la indemnización que corresponda al trabajador, siempre que los contratos extinguidos hubieran tenido carácter indefinido y que no hayan sido declaradas improcedentes.

Tipos de contratos. Se crea el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores, que pueden usar empresas de menos de 50 trabajadores. Sus condiciones son:
.- La duración será indefinida y a jornada completa.
.- El periodo de prueba será de un año, por lo que si no se supera podrá resolverse el contrato con ese argumento.
.- Cuenta con incentivos fiscales si concurren una serie de circunstancias, pero para su aplicación el empresario deberá mantener al trabajador contratado al menos tres años, procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su reintegro.

En cuanto al contrato a tiempo parcial, ahora sí se permite la realización de horas extraordinarias.

Teletrabajo. A partir de ahora tendrá tal consideración aquel en el que la actividad laboral se realiza en el lugar que escoja principalmente el trabajador, sin perjuicio de su presencia alternativa en la empresa.

Tiempo de trabajo. La distribución irregular de la jornada de trabajo que hasta ahora debía realizarse por medio de convenio colectivo o pacto entre empresa y representantes de los trabajadores, podrá ser determinada unilateralmente por la empresa en defecto de pacto, en un 5% de la jornada laboral.

Movilidad funcional y geográfica. Se flexibiliza la posibilidad de justificar tanto la movilidad funcional y geográfica, al ampliarse el marco de actuación en el cual pueden concurrir por tiempo imprescindible, si existen probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. Para solicitarla deben concurrir causas relacionadas con la competitividad, la productividad u organización técnica en la empresa. En tal caso:
.- La indemnización será de 20 días por año, con un tope de 9 mensualidades
.- En las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, si no se llega a un acuerdo con los representantes de los trabajadores después del período de consultas, el empresario notificará dicha circunstancia a los trabajadores y la medida empezará a aplicarse a los siete días siguientes.
.- Si se quieren modificar condiciones de trabajo establecidas en convenio colectivo, se realizará de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Suspensión del contrato y reducción de jornada. Podrán acordarse por el empresario por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor. Y no se precisará la autorización previa de la autoridad laboral. A partir de la fecha de comunicación, surtirá efectos la suspensión de los contratos.

Despido colectivo. Ya no es necesaria la autorización administrativa previa de la autoridad laboral. Se fija el contenido mínimo del escrito dirigido a los representantes de los trabajadores, el cual deberá hacerse llegar a la autoridad laboral; quien, terminado el período de consultas, recabará el  informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y las remitirá a las partes.

Finalizado el período de consultas, se comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si hay acuerdo, se le entregará copia íntegra. Si no lo hay, se remitirá la decisión final de despido colectivo y sus condiciones. Una vez comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores afectados, por escrito y concediendo un preaviso de 15 días, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.1 ET.

Está pendiente de aprobación el reglamento de procedimientos de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de jornada. Si la extinción afecta a más de 50 trabajadores, se obliga a la empresa a ofrecer a los trabajadores un plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación autorizadas. El incumplimiento de esta obligación se prevé como infracción administrativa. Cabe destacar también que se reducen las indemnizaciones para los directivos de entidades de crédito.

Alejandro Espada es Licenciado en Derecho por la Universidad de Bellaterra (Barcelona, 1977) y miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona. Fundador en 1996 de la red española Eurojuris y miembro de la red Eurojuris International, la primera red europea de despachos de abogados, es socio fundador del despacho Espada Gerlach & Asociados, Abogados. Especialista en derecho mercantil, civil, penal económico, derecho procesal, derecho inmobiliario, así como en inversiones extranjeras, sus idiomas de trabajo son: castellano, alemán, inglés y catalán.

Con respecto a las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada, y en el caso de que el socio que percibe remuneraciones sea miembro del órgano de administración de la sociedad, la nota fija el criterio de que la condición de socio no afecta a la calificación de los rendimientos que éste obtenga por las funciones desempeñadas como miembro del órgano de administración de la sociedad.Así pues, se concluye que, a efectos del IRPF, las retribuciones percibidas por los miembros del órgano de administración tienen siempre la consideración de rendimientos del trabajo de los previstos en la letra e), del apartado 2, del artículo 17 de la LIRPF, con independencia por tanto de si tales rendimientos tienen naturaleza mercantil o laboral.

Fijado este criterio, el problema para los funcionarios que se dedican al IRPF ya está resuelto; pero como la realidad no está tan idealmente organizada en compartimentos estancos como la Administración pública, la cuestión sigue siendo espinosa a la hora de determinar si dicha remuneración del socio es o no deducible en el impuesto de sociedades. La nota del Departamento de Gestión Tributaria que comentamos recuerda que una retribución de administradores puede no ser deducible en el Impuesto sobre Sociedades a pesar de que tribute en el IRPF como rendimiento del trabajo.

Tribunal Supremo

Aquí nos encontramos con opiniones para todos los gustos. Desde la ampliamente aceptada que afirma que las retribuciones de los administradores de una sociedad son un gasto más, necesario para poder obtener los ingresos correspondientes de la misma, hasta la defendida en su momento por el Tribunal Supremo (TS). Partiendo de la base legal de que el cargo de administrador es gratuito salvo que los estatutos establezcan expresamente lo contrario, el TS mantiene que la retribución no es fiscalmente deducible, si los estatutos no lo prevén expresamente, aún cuando tal retribución sea fijada en Junta General.

Analizando las distintas posiciones, se puede concluir que, siempre que la retribución de los administradores sea un gasto realizado para la obtención de ingresos que esté debidamente registrado contablemente en los resultados y no tenga la consideración de liberalidad, será gasto deducible en el impuesto de sociedades, con independencia de que se cumpla o no algún requisito de la normativa mercantil, y será siempre un rendimiento del trabajo a efectos del impuesto de la renta.

Licenciado en Derecho por la Universidad de  Barcelona, Carlos Prieto Cid complementa su formación con cursos de postgrado en las Universidades de Heidelberg (Alemania), Friburgo (Suiza) y Saarbrücken (Alemania). Es fundador de Tarracoiuris Abogados, despacho situado en Tarragona desde 1994 e integrado en la prestigiosa red internacional de despachos Eurojuris. Tarracoiuris Abogados –que obtuvo la certificación de calidad ISO en 2005- cubre la mayoría de las especialidades jurídicas, representando los intereses de una clientela abiertamente internacional, gracias especialmente a sus conexiones exteriores y al dominio de todas las lenguas transnacionales de Europa (español, francés, inglés, alemán y ruso

I.- Comprobación e investigación del fraude tributario y aduanero

Se promoverá la obtención de los siguientes tipos de información:

1. Información sobre actividades empresariales que permita descubrir ingresos ocultos.
2. Información sobre actividades profesionales que ponga de relieve la existencia de ingresos de la actividad no declarados o signos externos de riqueza ostentados por dichos profesionales o su entorno que no se corresponden con la renta o patrimonio por ellos declarados.
3. Información sobre operaciones financieras, efectuadas tanto dentro del ámbito nacional como en el exterior, para identificar titulares de activos financieros que no declaran los ingresos o cuyas inversiones no se correspondan con su renta o patrimonio previamente declarados.
4. Información sobre rentas o patrimonios situados en «paraísos fiscales» o en territorios o países de baja tributación,
5. Información sobre signos externos de riqueza para detectar rentas y patrimonios no declarados. Se pondrá particular énfasis en las actuaciones dirigidas a acreditar que la titularidad de bienes de alto valor corresponde realmente a las personas físicas que los utilizan.
6. Información sobre comercio exterior.
7. Intercambio de información con la Tesorería General de la Seguridad Social y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social con el objeto de encontrar las actividades económicas no declaradas.
8. Información de todas las escrituras públicas formalizadas ante Notario mediante el acceso directo y por vía telemática al Índice Único Notarial.

En particular, los principales esfuerzos se concentrarán en los ámbitos o sectores siguientes.

1. Economía sumergida
2. Rentas no declaradas. Entre otras, se investigarán:
3. Fiscalidad internacional.
4. Planificación fiscal abusiva.

Se perseguirán las operaciones de ingeniería fiscal que busquen minorar indebidamente el pago de impuestos, tales como las siguientes:

• Utilización de estructuras opacas y entramados societarios para ocultar el verdadero titular de rentas, actividades, bienes o derechos.
• Aplicación indebida del régimen establecido en el capítulo VIII del título VII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades en las operaciones de reestructuración empresarial.
• Utilización indebida de fundaciones y otras entidades sin ánimo de lucro o parcialmente exentas para desviar rentas procedentes de actividades económicas y minorar así su tributación.

5. Controles de productos objeto de Impuestos Especiales.
6. Contrabando.
7. Controles aduaneros específicos.

II.- Control del fraude en fase recaudatoria

Entre ellas destacan:

1. Medidas cautelares de embargo preventivo de bienes y derechos para asegurar el cobro de las deudas liquidadas por la Agencia Tributaria.
2. Impulso de los medios telemáticos en las relaciones con el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
3. Especial seguimiento de la situación patrimonial y actividades económicas de los deudores declarados insolventes, reincidentes o con deudas elevadas.
4. Impulso de la lucha contra el fraude en la gestión recaudatoria de los deudores incursos en un proceso concursal.
5. Impulso de las derivaciones de responsabilidad y de la adopción de medidas cautelares.
6. Se intensificarán las peticiones de información, notificación, medidas cautelares y cobro de deudas en otros Estados miembros de la Unión Europea.

III.-Colaboración entre la AEAT y las Administraciones Tributarias de las CCAA

Se extenderá, entre otros a:

1. Operaciones inmobiliarias más significativas que se consideren susceptibles de tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o, alternativamente, por el concepto «Transmisiones Patrimoniales» del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
2. Impuesto sobre el Patrimonio para los periodos impositivos anteriores a 2008 no prescritos y su relación con el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, mediante actuaciones que se centrarán fundamentalmente en el cruce de la información sobre la titularidad de bienes y derechos y la identificación de contribuyentes no declarantes de dicho impuesto que estén obligados a presentar declaración.
3. Operaciones societarias más relevantes declaradas exentas del ITP y AJD por haberse acogido al régimen fiscal especial del capítulo VIII del título VII del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.
4. Cumplimiento de los requisitos para disfrutar de determinados beneficios fiscales en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, a través de la comprobación de la principal fuente de renta.
5. Cumplimiento de los requisitos para la aplicación del régimen fiscal de las cooperativas.
6. Domicilios declarados y sus modificaciones.

Álvaro Porcar Agustí se licenció en Derecho en 1989 e ingresó en el Ilustre Colegio de Abogados de Castellón. Máster en Asesoría Fiscal y miembro de la Asociación de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, actualmente es director de Álvaro Porcar Abogados, despacho fundado en 1969 y miembro de Eurojuris España. Con oficinas en Castellón, Almazora y Valencia, Álvaro Porcar Abogados trabaja en los idiomas castellano

Destaca del Código de Buenas Prácticas, propuesto por el Gobierno, su carácter voluntario y no obligatorio. Se trataría, según se extrae de la intervención de De Guindos en el Parlamento, de una simple recomendación que las entidades financieras podrían o no seguir.

No son las entidades financieras un ejemplo a seguir en lo que a buenas prácticas se refiere. En estos años de profunda crisis económica se han adjudicado viviendas por el 50% de su supervalorado valor de tasación, dejando con ello a miles de familias en la calle, como si dichas entidades fueran ajenas a la crisis y a las dificultades económicas de la gente.

En cualquier caso, la medida propuesta por el Gobierno no parece que vaya a solucionar el problema. La solución pasa por hacer reformas legislativas en favor de la dación en pago, para permitir que un deudor hipotecario pueda saldar, con la entrega de su vivienda, el total de la deuda, no sólo parte de ella, y debería ser ésta una medida de obligado cumplimiento para las entidades financieras, no una simple recomendación.

El magistrado titular del Juzgado de Instrucción Número 3 de Torrejón de Ardoz ha dictado recientemente un Auto de fecha 10 de enero de 2012, admitiendo la dación en pago para saldar el total de una deuda hipotecaria. Dicha resolución se suma a las ya dictadas por Audiencia Provincial de Girona (Sección 2ª), Auto número 119/2011, de 16 septiembre, y la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 2ª), Auto número 111/2010, de 17 diciembre, ambos con pronunciamientos en favor de la dación en pago.

Considera el magistrado, en la primera de las resoluciones anteriormente citadas, que dado el contexto y carácter excepcional de la crisis económica actual, la aplicación automática de la regulación de la ejecución hipotecaria, además de permitir a las entidades financieras llevar a cabo prácticas abusivas, puede dar lugar a un enriquecimiento injusto. Y conllevaría dejar a dichas entidades exentas de responsabilidad, cuando son éstas partícipes de la grave situación económica actual.

Se trata, por tanto, de evitar que una aplicación literal de la ley conlleve a un uso antisocial del Derecho contrario al principio de buena fe regulado en el artículo 7 del Código Civil. Es, en palabras del propio Tribunal, “la búsqueda de una decisión justa que es lo que, en última instancia, la ciudadanía espera de un tribunal de justicia”. Otros Magistrados consideran, incluso, que la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción actual, obliga a las entidades financieras a admitir la dación en pago para saldar el total de una deuda hipotecaria.

Entiendo que los jueces que se pronuncian en contra de la dación en pago, son excesivamente rigoristas a la hora de la interpretar y aplicar la ley, como si obviaran que el Derecho debe estar al servicio de la Justicia. Y aunque la concepción de lo que se considera justo o injusto es muy relativa, la mayoría de las personas coincidimos. No es justo que una entidad financiera que ha concedido un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda, se acabe adjudicando el inmueble en caso de impago del préstamo, por el 60% de su valor de tasación; obtenga por la venta de la vivienda un beneficio equivalente a su valor de mercado, y aún así, el cliente le siga debiendo dinero a la entidad.

Contra la Usura

Cita el Auto emanado del Juzgado de Instrucción Número 3 de Torrejón de Ardoz, la Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, contra la Usura. En una época de crisis financiera sin precedentes, provocada por los excesos de las entidades financieras, y con un sistema capitalista desbordado y en fase de transición, es necesario realizar una reforma urgente de la ley para permitir que una deuda hipotecaria quede totalmente saldada con la entrega de la vivienda, esto es, para permitir la dación en pago.

Javier Cárdenes Suárez es abogado del Departamento de Empresa del despacho Lagares Abogados, miembro de Eurojuris España. Técnico Superior en Administración y Finanzas. Cárdenes Suárez es especialista en Derecho Mercantil y Tributario.

Sin embargo, la ministra de Empleo, Fátima Báñez, había descargado antes una batería de acusaciones contra el PSOE en su primer turno de réplica y había acusado a los gobiernos del PSOE de ser “máquinas de destrucción de empleos”.

Báñez se defendió así de las críticas de la portavoz del PSOE, Soraya Rodríguez, quien, entre otras cosas, le reprochó que haya aprobado una reforma laboral “ideológica”, que supone “el ajuste de cuentas de la derecha más radical de este país contra los derechos sociales de los trabajadores”.

La ministra de Empleo aprovechó su turno de palabra para asegurar que “las reformas que trajeron más precariedad laboral y mandaron más trabajadores al paro fueron las de los gobiernos socialistas”, entre las que incluyó los “contratos basura” del Ejecutivo de Felipe González o el recorte de prestaciones por desempleo de 1992.

Más aún, puso sobre el tapete los recortes de mayo de 2010, cuando el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero bajó el sueldo a los funcionario y congeló las pensiones. “Vergüenza les debería de dar”, llegó a decir al sacar a colación, finalmente, el escándalo de los ERE en Andalucía con el que, según dijo, se han lucrado “tres socialistas”.

“Es la reforma laboral para facilitar el despido. Ya están sus gobiernos para despedir, ustedes sí que son una máquina de destrucción de puestos de trabajo, no los del Gobierno ‘popular’”, retomó la ministra de Empleo.

No hicieron nada por causalizar el despido

Por otro lado, Báñez señaló que durante el último gobierno socialista, el 70% de los despidos se realizaron sin causa justificada y que el Ejecutivo “no hizo nada”.

“Ha tenido que venir un Gobierno del PP para quitar el ‘despido ‘exprés’ y volver a los despidos con causa para defender a los trabajadores”, añadió, para apostillar que ello es válido también para el sector público: “los funcionarios van a seguir conservando todos sus derechos, sólo faltaría”, apostilló.

Asimismo, sostuvo que la reforma ofrece un “respeto infinito” a la negociación colectiva, pero la hace “más moderna y más cercana a los intereses de los empresarios y de los trabajadores”. “No dinamitamos la negociación colectiva, la respetamos profundamente porque confiamos en las partes”, agregó.

Por otro lado, la ministra de Empleo defendió que la reforma laboral “no va a subvencionar el despido improcedente, como en anteriores reformas” porque refuerza la causalidad del despido.

Los socialistas hablan de una reforma “ideológica”

Por su parte, la portavoz parlamentaria socialista, espetó al Gobierno que la reforma laboral “ideológica” presentada al Congreso es “el ajuste de cuentas de la derecha más radical de este país contra los derechos sociales de los trabajadores” y aseguró que es “inútil” porque “no va a crear empleo”.

La socialista justificó “con convicción” su voto en contra de una “mala, malísima, reforma” que es “útil, pero para el objetivo no expresado en la norma: facilitar el despido”, porque económicamente es “una barbaridad porque destruye empleo en un momento de recesión económica y grandes ajustes presupuestarios”.

“Ojo con seguir utilizando las cifras de desempleo como una excusa, una coartada, para presentar esta reforma. Llevan más de 300.000 parados en dos meses. Nosotros asumimos la responsabilidad de todos y cada uno de los parados que se crearon mientras gestionábamos una crisis, ¿si el presidente estuviera aquí también lo haría?”,  preguntó, precisamente en el momento en que Mariano Rajoy hacía acto de presencia en el Pleno.

Desequilibrada

Así, señaló que el texto es “profundamente desequilibrado porque supone la ruptura de los equilibrios constitucionales en que se ha basado la paz y la cohesión social” ya que los empresarios consiguen la capacidad de “imponer unilateralmente” las condiciones laborales gracias a que se “posibilita un despido más rápido” –al ampliar las causas objetivas del despido y quitar las autorizaciones administrativas–, “más barato” y sin “control sindical, administrativo o judicial”.

La socialista criticó así el nuevo contrato de un año, que “permite a los empresarios contratar durante un tiempo, que ya ampliarán ustedes, sin ninguna protección por despido, a coste cero y sin causa”.

“Este contrato es inconstitucional”, alertó, añadiendo que ésta será la vía para “blanquear las cifras” de temporalidad y contratación porque “todos los contratos temporales que sí tienen indemnización por despido se convertirán en indefinidos de un año”.

Además, ha alertado de que se permite que “los ayuntamientos realicen el ajuste presupuestario a costa del despido de sus trabajadores” al “impedir que puedan abrir EREs que suspenda los contratos o reduzca jornadas un tiempo para no despedir”. “¿Por qué lo prohíben? Aquí hay ajuste del presupuesto a través del empleo, despedimos a los trabajadores de los servicios públicos y luego, quitada la masa laboral, privatizamos los servicios”, ha pronosticado.

Se caerá en el ‘dumping social’

Asimismo, Rodríguez ha criticado que se “consigue el perfecto desarme de los procedimientos de la negociación colectiva, ampliando las causas de descuelgue y limitando la ultraactividad de los convenios”, lo que llevará al “dumping social” porque se buscará tener “más beneficios empresariales a costa de los derechos laborales”.

En esto, resultarán especialmente perjudicados las mujeres, por los “cambios en la lactancia” y porque “ahora la conciliación dependerá única y exclusivamente de la voluntad del empresario”, y los jóvenes.

Finalmente, Rodríguez ha reprochado a la ministra que no aprovechara el acuerdo alcanzado entre sindicatos y patronal a finales de enero, y ha reclamado al Gobierno que “dialoguen, reciban a los sindicatos” y busquen “acuerdo y diálogo”. “No les gustan mis argumentos, pero intenten rebatirlos, no eliminar el derecho a la palabra que tenemos en la Cámara. Tienen ustedes los votos; pongan los argumentos”, ha concluido, poniendo en pie al grupo socialista.

Las Empresas de Trabajo Temporal han resultado ser un potente agente dinamizador del mercado de trabajo en tiempos de crisis económica, creando puestos de trabajo y contribuyendo a la participación e inserción de trabajadores. La nueva ley las autoriza a operar como agencias de colocación, siguiendo la línea de otros países de la UE (artículo 1 de la nueva ley).

Por otra parte, la norma, mediante reforma del artículo 23.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), quiere favorecer el aprendizaje permanente de los trabajadores y su pleno desarrollo, reconociéndoles un permiso retribuido de 20 horas por año para aquéllos que cuenten con, al menos, un año de experiencia en la empresa.

II) Fomento de la contratación indefinida y otras formas de trabajo: especial atención a los jóvenes y a las pymes

Estas medidas tratan de favorecer especialmente a quienes están sufriendo con mayor intensidad las consecuencias negativas de la crisis económica. En primer lugar, se ha constatado que el nivel de contratos a tiempo parcial es mucho más elevado en los países de nuestro entorno. Por eso, se intenta dar un impulso a este contrato, por ejemplo, a través de la posibilidad de realizar horas extraordinarias [artículo 12.4c) ET] e incluyendo las mismas en la base de cotización por contingencias comunes. En segundo lugar, siguiendo el ánimo de promover nuevas formas de desarrollo de la actividad laboral, se modifica la ordenación del tradicional trabajo a domicilio, dando cabida a una regulación equilibrada de derechos y obligaciones para el teletrabajo (artículo 13 ET).

La nueva ley crea también un nuevo contrato de trabajo por tiempo indefinido (artículo 4) exclusivamente para las empresas de menos de 50 trabajadores. Da derecho a la empresa a aplicar determinados incentivos fiscales y a un sistema de bonificaciones por la contratación indefinida de jóvenes de entre 16 y 30 años o parados de larga duración inscritos como demandantes de empleo al menos doce meses en los dieciocho anteriores a la contratación.

III) Incentivos a la flexibilidad interna en la empresa: medida alternativa a la destrucción de empleo

La ley recientemente promulgada crea mecanismos diferentes al despido para preservar el capital humano a través de la adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas que atraviese la empresa:

.- Se elimina la autorización administrativa para ERE de reducción o suspensión de contrato (art. 47 ET).
.- Se favorece la modificación de jornadas, horarios y sistemas de rendimientos (art. 41 ET).

En materia de negociación colectiva se acuerda lo siguiente:

.- Se facilita el descuelgue del convenio (a falta de acuerdo y la no solución por vías autónomas) en caso de dificultades (art. 82.3 ET).
.- Se introducen cambios respecto a la aplicación material en el tiempo: por un lado, se pretende incentivar que la renegociación del convenio se adelante al fin de su vigencia sin necesidad de denuncia del conjunto del convenio y, por otro lado, se limita temporalmente la prórroga del convenio a dos años, para evitar la congelación de las condiciones de trabajo (art. 86.3 ET).

IV) Medidas para favorecer la eficiencia del mercado de trabajo

Se acuerdan una serie de medidas referidas esencialmente a los despidos objetivos:

.- Se elimina la autorización administrativa en los ERE colectivos (art. 51 ET).
.- Se establece un plazo de tres meses consecutivos para la apreciación de pérdidas o de disminución persistente de ingresos/ventas. Además, se elimina el requisito relativo a la acreditación por parte de la empresa de la razonabilidad de la decisión extintiva (art. 51.1 ET), al objeto de dar una mayor seguridad jurídica.

En lo relativo a los despidos improcedentes, se fija lo siguiente para los contratos celebrados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley:

.- Se generaliza la indemnización de 33 días con un tope de 24 mensualidades: para contratos celebrados anteriormente a la fecha, la indemnización se seguirá calculando con respecto al tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de la norma. Para el tiempo de servicios restante, se tendrá en cuenta la nueva cuantía de 33 días por año de servicio (Disposición Transitoria Quinta).
.- En cuanto a los salarios de tramitación, el empresario únicamente estará obligado a abonarlos en los supuestos de readmisión del trabajador, bien porque el empresario ha optado por la readmisión ante un despido declarado improcedente o bien como consecuencia de la calificación del despido como nulo (art. 56.2 ET).

V) Precisiones en cuanto a las indemnizaciones de directivos de entidades de crédito y del sector público estatal

Se prevé un régimen específico aplicable a la terminación de los contratos de los administradores y directivos de entidades de crédito, limitando sus indemnizaciones a un máximo de dos años de retribución y sin indemnización si media un expediente sancionador previo (Disposición Adicional Séptima). Por otro lado, intentando dar una respuesta coherente a la actual situación de crisis económica, se introduce una limitación a las indemnizaciones de los directivos del sector público estatal de un máximo de siete días por año con un límite de seis mensualidades (Disposición Adicional Octava).

Todas las reformas laborales que han venido sucediéndose en nuestro país no han dado todos los resultados esperados. Las previsiones en cuanto al desempleo siguen siendo negativas para el año 2012 y las presiones de los mercados financieros sobre la zona Euro y la deuda pública española son cada vez más acuciantes, por lo que habrá que ver si la nueva ley cumple con las expectativas.

Marina Bugalla y Leyre Barragán son abogadas de la firma Mariscal Abogados. Este despacho está adherido a la red Eurojuris España.

La ley es clara al determinar su objetivo principal: profundizar “en las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis…”. De hecho, dice la Exposición de Motivos de la Ley: “Hoy por hoy, la mayor parte de los concursos que se tramitan concluyen con la liquidación de la empresa, el cese de actividades y el despido de los trabajadores. Realidad que tensiona el sistema legal, al que se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países.”

En consonancia con dicho espíritu, la Ley 38/2011 potencia la viabilidad de los acuerdos de refinanciación mediante la protección del fresh money, conforme al artículo 84.2.11, y remarca, acorde a la Disposición Adicional Cuarta, la homologación de los acuerdos de refinanciación, basada en la práctica anglosajona (scheme of arrangement): acuerdo suscrito por acreedores que representen al menos el 75% del pasivo, titularidad de entidades financieras en el momento de la adopción del acuerdo, y que será vinculante para el resto de los acreedores financieros. El acuerdo debe ser presentado y validado por el juez de lo Mercantil, y suspende las ejecuciones singulares.

En cuanto al trámite, la reunión de los magistrados de lo Mercantil de Madrid, sobre criterios de aplicación de la reforma de la Ley Concursal, celebrada el pasado 13 de diciembre de 2011, intenta dar respuesta a cuestiones prácticas y de funcionamiento sobre algunas interpretaciones de la norma que ahora entra en vigor, y en particular, sobre la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación.

Paralización de las ejecuciones

La ley establece que el secretario judicial, examinada la solicitud de homologación, dictará decreto admitiéndola a trámite y, caso de ser solicitada, declarará la paralización de las ejecuciones singulares hasta la homologación y, en todo caso, en un plazo máximo de un mes (la homologación posterior podrá declarar subsistente dicha paralización durante el plazo de espera previsto en el acuerdo de refinanciación, que no podrá superar los tres años). Sin embargo, el  criterio unánime de los jueces recogido en las citadas conclusiones -de 13 de diciembre de 2011- restringe el alcance del artículo. Consideran que serán únicamente las ejecuciones singulares despachadas a instancias de entidades financieras, excluyendo otras ejecuciones seguidas a instancias de sujetos distintos, los apremios administrativos y las ejecuciones de garantías reales. En este último caso ni siquiera es así, aunque hayan sido instadas por entidades financieras. Por lo tanto, se limita en última instancia la posibilidad de paralización de las ejecuciones que sufre el deudor que ha conseguido un acuerdo de refinanciación, dejando quizá sin sentido práctico el espíritu del artículo y de la reforma aprobada.

Resulta controvertidas, igualmente, las conclusiones de los magistrados de lo Mercantil de Madrid en su cuestión novena. Se plantean la posibilidad de que, homologado un acuerdo de refinanciación, no sea posible proveer las solicitudes de concurso necesario que se presenten durante su vigencia. El criterio unánime es considerar que la homologación no entraña ningún efecto impeditivo de la tramitación de cualquier solicitud de concurso necesario durante la vigencia del acuerdo de refinanciación, sin perjuicio de los efectos que tenga la homologación para la apreciación de los “hechos reveladores” de la insolvencia.

Eugenia Pérez es abogada en el departamento de empresa de Lagares Abogados, firma espacializada en empresa, derecho administrativo y tributario. El despacho tiene su sede en Las Palmas de Gran Canaria y está adherido a la red Eurojuris España.

Entre otras, cabe destacar la novedosa institución de la homologación judicial de los acuerdos de refinanciación que pretende extender a acreedores disidentes los efectos de un acuerdo de refinanciación protegido aprobado por mayoría.

Igualmente, se refuerza la posibilidad de realizar modificaciones estructurales durante el concurso de acreedores; así los créditos nacidos tras la aprobación judicial del convenio han de ser, en caso de apertura posterior de la fase de liquidación, créditos contra la masa. Se trata de favorecer la concesión de crédito a una empresa en fase de convenio y también como mecanismo protector del denominado “dinero nuevo” que contribuye a la continuidad de la actividad de la empresa. Este es uno de los puntos que más críticas ha suscitado entre los entendidos de la materia por el tímido tratamiento que la Ley otorga al dinero freso, reconociendo sólo al 50% de los nuevos ingresos de tesorería la calificación de crédito contra la masa y, excluyendo expresamente a los ingresos aportados por los socios y empresas relacionadas, lo cual no constituirá un incentivo suficiente para que las empresas puedan superar sus problemas de liquidez en el marco de la refinanciación.

Mayor profesionalización

Con la reforma se busca una mayor profesionalización de los administradores concursales y se procede a extender los supuestos en que la misma está integrada por un único miembro, que ya no será únicamente en los concursos abreviados; además se reconoce a la persona jurídica la posibilidad de ser administrador concursal ya que alguna de sus formas, como la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales.

Se precisa el régimen jurídico de algunos aspectos concretos del concurso. En primer lugar con la regulación de las responsabilidades de los administradores de las sociedades mercantiles, ya que las responsabilidades por daños a la sociedad ahora habrá de ser exigida necesariamente por la administración concursal. Además se refuerza el régimen de los concursos conexos, que pueden producirse mediante una solicitud de declaración conjunta o mediante la acumulación de concursos ya declarados, introduciéndose un nuevo capítulo tercero dentro del título primero, en relación sobre todo con los grupos de sociedades.

Para acabar, cabe destacar que se ha procedido a modificar la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido con el objetivo de que la enajenación de bienes inmuebles, realizada tanto en la fase común o como consecuencia de la fase de liquidación del concurso, sea liquidada a efectos de dicho tributo por su adquirente aplicando el mecanismo de inversión del sujeto pasivo. Con ello el Estado reacciona ante la corriente jurisprudencial, que se iba extendiendo cada vez más, que entendía que el iva repercutido en la enajenación de bienes y derechos de la concursada no debía ingresarse directamente en las arcas del Estado si no que era un ingreso más del concurso para pagar los créditos devengados tras la declaración del mismo

Álvaro Porcar Agustí se licenció en Derecho en 1989 e ingresó en el Ilustre Colegio de Abogados de Castellón. Actualmente es director de Álvaro Porcar Abogados, despacho fundado en 1969 y con oficinas en Castellón, Almazora y Valencia.  Álvaro Porcar Agustí es máster en Asesoría Fiscal, miembro de la Asociación de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro y miembro de Eurojuris España, red internacional de despachos de abogados. Los idiomas de trabajo del despacho son el castellano y el inglés.

“Yo creo que tiene que legislar, visto cómo está, para qué vamos a andar con más paños calientes. Esto es marear la perdiz. Aunque la voluntad y la intención están ahí, las posturas están bastante alejadas”, ha subrayado Fernández, que ha recordado que sindicatos y empresarios no llevan negociando ocho días, sino dos años, sin que hayan sido capaces de llegar a un acuerdo.

Preguntado entonces por el motivo de que hayan pedido más tiempo al Gobierno para negociar, el vicepresidente de la CEOE ha declarado que siempre se intenta dar oportunidades al acuerdo, pero ha insistido en que es “pesimista” sobre las posibilidades de que éste pueda alcanzarse.

“Hemos intentado llegar a acuerdos con los sindicatos, pero no estamos llegando a pactos importantes para la reforma laboral que está pidiendo todo el mundo, que piden empresarios, trabajadores y que se nos pide desde Europa”, ha subrayado el vicepresidente de la CEOE en declaraciones a TVE recogidas por Europa Press.

El dirigente empresarial ha destacado que las relaciones entre las organizaciones empresariales y los sindicatos “son buenas, como no lo han sido nunca”, pero entiende que la postura que están defendiendo es equivocada y que deben “entrar en la modernidad y el cambio” que se les ofrece desde la patronal.

Fernández ha recordado que ambas partes han conseguido pactos de mínimos, ya “amortizados”, en temas como los festivos o el absentismo laboral, pero ha precisado que esto no es suficiente para llevar a cabo la reforma laboral profunda que necesita España y que pasa necesariamente por introducir cambios en contratación y negociación colectiva.

“Creo que el Gobierno no va a tener más remedio que legislar una nueva contratación. Tiene que hacer un cambio profundo del mercado de trabajo porque, si no lo hace, seguiremos con esos 5,3 millones de parados”, ha asegurado el vicepresidente de la patronal española.

“No se pueden pagar despidos de 45 días cuando el negocio va mal”

En este sentido, Arturo Fernández ha insistido en la necesidad de poner en marcha un nuevo contrato indefinido, con una indemnización por despido improcedente de 20 días por año trabajado, con un límite de un año, y de que las empresas puedan congelar los salarios de sus trabajadores durante este año y el próximo.

“No hay que pensar que por tener una nueva legislación laboral y un contrato de 20 días mañana vayamos a crear empleo, pero es sentar las bases de un futuro, para poder pensar en contratar”, ha puntualizado Fernández, que ha denunciado que cuando las empresas van mal no pueden pagar despidos de 45 días porque tendrían que cerrar.

En cuanto a la subida fiscal aprobada por el Gobierno, el presidente de los empresarios madrileños entiende que al presidente, Mariano Rajoy, “no le ha quedado más remedio” que ponerla en marcha después de ver las cuentas, aunque ha confiado en que no se produzcan nuevos incrementos impositivos. Sobre la posibilidad de que Madrid rebaje el tramo autonómico del IRPF, ha dicho que si las cuentas de la comunidad lo permiten, “bienvenido sea” el recorte.

Por último, Arturo Fernández ha reconocido sentir una “envidia sana” de Alemania, que ha elevado su crecimiento económico un 3% en 2011 y ha reducido su déficit al 1%. “En Alemania han prosperado tanto y tan deprisa porque han hecho los deberes mejor que nosotros. Un país prospera cuando sindicatos y empresarios forman equipo. ¿Por qué no ocurre aquí? No lo sé”, ha subrayado.