Franquicia es un término que se ha incorporado a nuestro lenguaje para designar una nueva fórmula de negocio basado en la cesión de un modelo ajeno de empresa, transmitiendo el franquiciador al franquiciado derechos de uso sobre la marca, signos distintivos, modelo de negocio, secretos industriales y demás elementos que caracterizan dicho modelo de empresa.

De esta forma, como resultado de la firma de contratos de franquicia, se instrumentan redes de distribución en las que los consumidores identifican los bienes fabricados o distribuidos, o los servicios prestados por el franquiciado con aquellos fabricados, distribuidos o prestados por el franquiciador, como si de un único empresario se tratara.  Ello es fruto de la homogeneización de la empresa, aunque cada empresario es jurídicamente independiente entre sí: esto es, el franquiciado es jurídicamente independientes con respecto al franquiciador.

La actividad comercial en régimen de franquicia está definida en el artículo 62.1 del RD 2485/1998, de 13 de noviembre de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista como “la que se lleva a efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios”.

El sector de la franquicia en nuestro país representa una cifra cada vez más significativa del comercio, reclamando su importante ascenso una respuesta jurídica eficiente a la problemática que puede suscitarse en este mercado contractual.  Los datos del 2011 reflejan el crecimiento de esta fórmula de negocio en un 6,5% respecto del 2010.

Las estadísticas sobre la presencia de enseñas nacionales en el mundo indican que actualmente ya hay 271 marcas españolas implantadas en 118 mercados, con un total de 17.081 establecimientos operativos, según datos relativos al primer trimestre de 2012 de la Asociación Española de Franquiciadores. En este crecimiento han influido sus ventajas como el constituirse en una alternativa al desempleo o la reducción del riesgo que acompaña a cualquier negocio en sus inicios mediante el comercio asociado.

La regulación del contrato de franquicia en nuestro ordenamiento no es exhaustiva, si bien sí que se regulan diferentes cuestiones que le afectan. En primer lugar, se ha reconocido jurídicamente dicha figura y se ha introducido una protección al franquiciado, la parte débil en el negocio de franquicia. En este sentido, se han establecido una serie de deberes precontractuales que debe cumplir el franquiciador para proteger al franquiciado de posibles abusos.

Con la misma finalidad de proteger al franquiciado se ha creado un Registro de Franquiciadores que incluye información de gran utilidad para el franquiciado. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta la normativa sobre competencia, tanto a nivel español, como comunitario.

Estas son las únicas limitaciones que se han de tener en cuenta a la hora de redactar un contracto de franquicia, estando el resto de cuestiones, sujetas al principio de libertad contractual establecido por el artículo 1255 del Código Civil, con la sola limitación, de carácter general, de que los acuerdos celebrados no infrinjan las leyes, ni la moral, ni el orden público. Esto implica que el contrato de franquicia sea un contrato atípico, es decir, que su contenido no está regulado legalmente.

Al tratarse el contrato de franquicia de un contrato atípico, su contenido es fundamental, siendo el contrato el instrumento básico y principal para configurar los derechos y obligaciones del franquiciador y del franquiciado, así como para establecer formalmente el contenido de la relación a todos los efectos. El contrato deberá contener con claridad los elementos esenciales de todo contrato y, además, una regulación detallada del contenido básico de este tipo de acuerdos.

El acuerdo se constituye en un documento privado  suscrito por dos partes, el franquiciador y el franquiciado. El contenido esencial del contrato de franquicia viene determinado por tres elementos que caracterizan a la franquicia y sirven para diferenciarla de otras figuras afines: la cesión de los derechos de propiedad sobre la marca, la transmisión del know-how (o conjunto de conocimientos o procesos prácticos verificados por el franquiciador y fruto de su experiencia) y el apoyo continuado, la asistencia comercial y técnica que presta el franquiciador durante la vigencia del acuerdo de franquicia.

El contrato, pieza clave
Además de lo indicado, podemos destacar los siguientes elementos esenciales del contrato de franquicia:
.- Retribución al franquiciador: se suele acordar en concepto de un canon inicial y posteriormente puede responder a pago de royalties (porcentaje sobre facturación u otros) y/o importes fijos mensuales.  Es usual además incluir un canon de imagen para que el franquiciador invierta en publicidad de la franquicia.
.- Pactos de exclusividad a favor del franquiciado, que protegen a éste para operar en exclusiva normalmente en una zona geográfica.
.- Asunción de una serie de obligaciones por parte del franquiciado mientras el contrato esté en vigor: como cumplir con el modelo de negocio, con objetivos que deberían establecer el franquiciado y el franquiciador conjuntamente, cumplir con los aspectos fundamentales de la imagen, seguir el manual de franquicias, la buena atención al cliente…
.- Duración: se suele pactar una duración mínima de cinco años para que el franquiciado pueda amortizar su inversión.
.- Obligación de no competencia postcontractual a cargo del franquiciado. El artículo 5 del Reglamento de la Comisión número 2790/1999, de 22 de diciembre, establece que lo máximo que se puede fijar en la claúsula de no competencia postcontractual es un año.
.- Tribunales competentes en caso de conflicto, que evitarán cuestiones de competencia ante un hipotético procedimiento judicial.

Teniendo en cuenta lo indicado, recomendamos a la hora de emprender un negocio como franquiciador o como franquiciado una buena preparación o revisión del contrato de franquicia, que será el elemento fundamental por el que se debe regir la relación comercial entre ambas partes.