Una sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid anula, por vez primera, un laudo de la Corte de Arbitraje que permitió la contratación de un ‘swap’, un instrumento de cobertura ante los movimientos de los tipos de interés, sin que se hiciera el test de idoneidad al cliente. El fallo anula el producto financiero suscrito por una empresa con el BBVA.

Lo más llamativo de la sentencia es que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid acusa a la Corte de Arbitraje nada menos que de actuar con “arbitrariedad” al resolver “manifiestamente de forma contraria a las reglas legales imperativas”.

El Tribunal anula el ‘swap’, en contra del criterio del laudo arbitral. La sentencia censura que el laudo no considerara ese producto financiero como “complejo”, contraviniendo tanto la Directiva europea como la legislación española. “El swap es un producto complejo iures et de iure”, concluye la sentencia.

“El matiz es relevante porque si el producto es calificado como complejo, la entidad debería haberse preocupado de conocer la experiencia y conocimientos financieros del cliente y haber realizados los test de conveniencia y/o de idoneidad y actuar con la debida buena fe”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí, despacho que ha dirigido la defensa de la empresa que suscribió el ‘swap’ con el BBVA.

La sentencia afea que el árbitro no considerara vigente la Directiva por el hecho de que no hubiera sido traspuesta todavía a la normativa española. Y recuerda que la primacía del Derecho comunitario quedó aclarada en la sentencia Marleasing 106/89 de 13 de noviembre de 1990 del Tribunal Europeo de Luxemburgo. “No es excusable hacer caso omiso del Derecho comunitario”, sentencia el fallo.

“De haber considerado el producto como complejo y de haber aplicado la Directiva vigente –aunque no traspuesta- se habría desplegado una especial protección sobre el cliente que en este caso, no se produjo”, señala Navas.

No se practicó el test de idoneidad, ni se informó de los riesgos que podría tener el producto ni los costes de la cancelación anticipada, denuncia el fallo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Por tanto, la sentencia considera que se da uno de los supuestos tasados de anulación de un laudo arbitral, que es la “ausencia de tutela judicial efectiva y la infracción de orden público procesal y económico”.

“El fallo es muy relevante porque es firme y abre la puerta a nuevas reclamaciones en el mismo sentido”, resalta Juan Ignacio Navas. “Se acabó la estrategia bancaria de refugiarse en el burladero de la Corte de Arbitraje”, concluye el socio-director de Navas & Cusí,

Control extraordinario

El presidente de la Sala, Francisco Javier Vieira, emite un voto particular discrepante por entender que los posibles fallos u omisiones del laudo no suponen causa de los supuestos tasados de nulidad del art. 41 de la Ley de Arbitraje.

En cambio, la ponente de la sentencia, Susana Polo, sostiene que la ley otorga a los jueces y a los tribunales un “control extraordinario” para supervisar las debidas garantías procesales o las actuaciones fuera del convenio arbitral para “dejar sin efecto los excesos” sin entrar a corregir las deficiencias u omisiones.

En este caso, considera que el árbitro no puede ser ajeno al ordenamiento jurídico vigente y que actuar fuera de derecho supone una arbitrariedad que produce indefensión en lo particular y una alteración del orden público económico en lo general. Para Navas, se trata de “una sentencia valiente que acota la arbitrariedad con la que en ocasiones resuelven los árbitros”.