Nada menos que 11 cuestiones prejudiciales planteadas por jueces españoles sobre si aspectos de normativa hipotecaria nacional se ajustan a la legislación comunitaria ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, con sede en Luxemburgo, están pendientes de resolver por esta jurisdicción.

El Juzgado nº 2 de Marchena plantea el 24 de octubre de 2013 si puede anular, en lugar de rebajar, el tipo de demora, que considera abusivo. Una cuestión que también aparece en las prejudiciales presentadas por los juzgados nº 2 de Santander (25 de noviembre de 2013), nº 3 de Ávila (11 de febrero de 2014) o el nº 1 de Miranda del Ebro (24 de febrero de 2014).

Son algunas de las cuestiones prejudiciales relacionadas con las hipotecas que tiene sin resolver el Tribunal de Justicia de la UE. Los créditos fueron concedidos por el BBVA (dos casos, más otro de CatalunyaCaixa y uno más de Unnim, absorbidos por el banco), Caja España Duero (ahora integrado en Unicaja Banco), Caja 3 (que forma parte de Ibercaja Banco), Banco Popular y Banco Primus

“La protección efectiva del hipotecado sigue pendiente del Tribunal Europeo de Luxemburgo”, señalan en Navas & Cusí, despacho español especializado en Derecho bancario y financiero y con oficinas en Bruselas. “Los jueces españoles dudan que la normativa española se ajuste a la defensa del consumidor comunitaria contemplada en la Directiva 93/13/CEE”, subrayan sus expertos.

La Ley Hipotecaria española establece que en caso de que el juez observe abusividad en los intereses de demora, éstos deben de moderarse a un máximo de 3 veces el tipo de interés legal. Los jueces y tribunales españoles cuestionan qué ocurre si observan abusividad en las cláusulas en base de los principios de equilibrio y efectividad en contraposición con la Directiva comunitaria de consumo. Se cuestionan si los derechos de los consumidores hipotecarios quedan efectivamente protegidos con una mera rebaja de los intereses de demora.

¿No supone una desprotección del consumidor mantener la vigencia de una cláusula considera nula? Es la pregunta que varios jueces españoles han planteado al Tribunal de la UE. El 21 de enero el Tribunal de Luxemburgo resolvió en una cuestión prejudicial similar que el juez es plenamente competente de oficio para decidir sobre este asunto.

Desigualdad de armas

El Juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 2 de Marchena pregunta qué ocurre con aquellos consumidores previos a la entrada en vigor de la Ley 1/2013. ¿Pueden declararse nulos y no exigibles los intereses abusivos pagados con anterioridad?, ¿quedan desprotegidos por la ley nacional o están protegidos por la normativa nacional? “La primacía del Derecho comunitario hace que la protección de la Directiva sobre el consumidor esté vigente desde su promulgación, el 5 de abril de 1993”, explica Juan Ignacio Navas, socio-director de Navas & Cusí.

“Parece evidente que si ha existido abuso y desequilibrio por la aplicación de un contrato de adhesión, esa cláusula se debe tener por no puesta y considerada nula antes y después de la Ley 1/2013, ya que la Directiva de Consumo que establece equilibrio en la contratación con los consumidores es del año 1993”, señala Navas.

Además, la Audiencia Provincial de Castellón planteó el 24 de noviembre de 2014 la llamada “desigualdad de armas”. En su opinión, el hecho de que el consumidor no pueda recurrir la abusividad provoca que “el ejecutor profesional dispone de más medios de apelación que el consumidor ejecutado”.

El Tribunal de Luxemburgo ya resolvió un caso similar el 17 de julio de 2014. El ‘caso Sánchez Morcillo’ obligó a España a modificar su legislación, permitiéndose la apelación, aunque limitándose al plazo de un mes.

Pero ese plazo de un mes para reclamar también ha sido objeto de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de la UE. ¿Por qué limitar el plazo de reclamar un abuso? El Juzgado de 1ª instancia nº 4 de Martorell pregunta “si el plazo de un mes dispuesto por la Ley 1/2013 de Protección al Deudor Hipotecario, Reestructuración de Deuda y Alquiler Social, debe entenderse que se opone al sentido de los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE”. Para Navas, el Tribunal de Luxemburgo ya se ha manifestado a favor de una “interpretación amplia en el sentido de que el plazo del mes no puede ser limitante”.

Por otra parte, el Juzgado de 1ª instancia de Miranda del Ebro también cuestionó el 24 de febrero de 2014 si lo establecido en la normativa española de que tres impagos de cuotas de la hipoteca son suficientes para ejecutar una vivienda es conforme a la normativa comunitaria “sin tener en cuenta otros factores como la duración o la cuantía del préstamo o cualesquiera otras causas concurrentes relevantes”. En el ‘caso Aziz’, el Tribunal de Luxemburgo resolvió el 14 de marzo de 2013 que la ejecución debía ser equilibrada evitando la abusividad.

Varios juzgados plantean si los derechos del consumidor individual no quedan vulnerados al suspenderse su proceso hasta que no se resuelva la demanda colectiva planteada previamente.

“En total son 11 cuestiones prejudiciales que ponen en solfa el sistema de protección del hipotecado español en cuanto la normativa española no parece ajustarse al Derecho comunitario. La última palabra la dará Luxemburgo, pero el Gobierno podría adelantarse sin esperar al reproche judicial”, concluye Navas.