Una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Fuenlabrada (Madrid) sobre una hipoteca contratada con Caja Madrid (actualmente, bankia), y otra formulada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Santander (Cantabria) respecto a un préstamo hipotecario del BBVA, han obligado al Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el polaco Maciej Szpunar, a pronunciarse. Y lo ha hecho de forma muy nítida: las cláusulas de hipotecas que permiten iniciar un desahucio ante un solo impago deben ser anuladas por abusivas.

Además, la postura del Abogado General, que suele ser la que finalmente asume el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cierra la puerta a elevar el número de cuotas impagadas para que el banco que tiene la deuda pueda ejecutar el desahucio, que era la tesis defendida por el Tribunal Supremo.  El Abogado General argumenta que, aunque la ejecución hipotecaria de uno de los casos analizados en sus conclusiones no se inicia con el primer impago, sino cuando ya se han dejado de abonar 36 cuotas, la cláusula es abusiva y, por tanto, debe ser anulada.

Szpunar subraya que la jurisprudencia hipotecaria española deja muy claro que un solo impago “no constituye un incumplimiento suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo” que permita ejecutar la totalidad del crédito y, por tanto, el desahucio queda anulado.

El Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recuerda que “los jueces nacionales están obligados, pura y simplemente, a dejar sin aplicación las cláusulas consideradas abusivas”. Y que “la totalidad de la cláusula quedaría necesariamente sin efecto”.

Pronunciamientos similares del Abogado General se efectúan sobre otros casos analizados en otras conclusiones: otras dos hipotecas heredadas por Bankia y otra por Abanca, y una más del BBVA.

Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea asume la tesis del Abogado General, unos 17.000 desahucios que llevan desde febrero de 2017 suspendidos a la espera de este pronunciamiento pueden ser anulados.

Pero no todo es beneficioso para el cliente hipotecado. El Abogado General aclara que el banco puede recurrir para cobrar su deuda, ya no al desahucio de la vivienda, pero sí  al procedimiento declarativo, más oneroso y con menos garantías para el titular de una hipoteca. Porque una cuestión es que el banco no pueda ejecutar una vivienda, y otra bien distinta es que la deuda deje de existir.

Más clausulas abusivas

“Si realmente esta propuesta de Szpunar se ratifica y se anula la posibilidad de sustituir el texto abusivo por otro que eleve el número de cuotas para iniciar un desahucio, se abre la puerta a la misma conclusión con la cláusula de gastos”, opina Patricia Suárez, presidenta de Asufin.

El Tribunal Supremo declaró abusiva la cláusula que cargaba al consumidor todos los gastos de constitución de una hipoteca, pero en lugar de dar la cláusula por no puesta, optó por dividir esos gastos. “Desde Asufin reclamamos que cuando una cláusula sea abusiva, los jueces no intervengan. El Supremo lo hizo con la cláusula de vencimiento y con los gastos y siempre creímos que Europa nos daría la razón y, una vez más, un tirón de orejas al Tribunal español”, insiste Patricia Suárez.

La presidenta de Asufin destaca el hecho de que se obligue a los bancos a pasar por un procedimiento declarativo para desahuciar a un consumidor. “Llevamos años peleando para que los consumidores recuperen el dinero cobrado de más, esperando a que los jueces sentencien. Ahora los bancos esperarán con nosotros en esos juzgados únicos tan ágiles”, ironiza.

“La conclusión del Abogado General de la Unión Europea hace más necesaria que nunca la aprobación urgente de la ley de transparencia en la contratación masiva que se tramita en el Congreso y que integra la ineficacia plena de las cláusulas abusivas: si una cláusula es declarada nula, todos los efectos generados por ella deben anularse”, señalan en Adicae.

En bufetes como Navas & Cusí resaltan que si el fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sigue la tesis del Abogado General se abre la puerta a que los afectados por desahucios puedan reclamar indemnizaciones.

Un año de trámite de la nueva Ley Hipotecaria

La ministra de Economía, Nadia Calviño, urgía el 11 de septiembre en el Fórum Europa al Congreso de los Diputados a aprobar la reforma de la Ley Hipotecaria para evitar una “multa millonaria», 100.000 euros diarios, por parte de Bruselas por el retraso en la transposición de la Directiva comunitaria. Que esa norma no entre en vigor tendrá “consecuencias muy negativas” tanto por la multa como “desde la perspectiva de la seguridad jurídica”, pues el hecho de que la nueva regulación no se apruebe genera “especulaciones y dudas”.

La Mesa del Congreso rechaza tramitar por vía de urgencia el proyecto de Ley , que lleva un año en esa situación.

El proyecto elaborado por el anterior Gobierno del PP elevaba los impagos a partir de los que el banco puede instar al desahucio. En lugar de un impago, o de 3, como se estableció en la reforma anterior de la Ley en 2013, la ejecución de una hipoteca solamente se podría realizar si el volumen de deuda impagada suponía el 2% del total o a 9 cuotas del crédito, en la primera mitad de vigencia de éste, o al 4% del importe o 12 cuotas, en la segunda mitad.