Tras hacer un Expediente de Regulación de Empleo o ERTE, ¿es posible hacer un despido individual o colectivo (ERE)? Han sido numerosas las consultas que hemos recibido en el área de Laboral Bufete Mas y Calvet sobre este asunto. En tal sentido se deberá tener muy en cuenta la Disposición Final del Real Decreto Ley 18/2020, que modifica el Real Decreto ley 8/2020, concretamente en lo relativo a la salvaguarda de los puestos de trabajo. Lo que en un principio se fundamentaba en el compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, se ha modificado -por causas tasadas- y se ha permitido el llevar a cabo despidos individuales o bien colectivos, si se superan los umbrales del Estatuto de los Trabajadores.

Lo primero que hay que tener claro es que el ahorro en las cotizaciones de las empresas que han tramitado un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) está supeditado a no llevar a cabo extinciones de contrato o despidos en el plazo de seis meses. Pero aquí hay dos matizaciones: la primera, que se aplica a las personas afectadas por el ERTE, por lo que si el despido se aplica a los trabajadores que no están incluidos en dicho expediente, no supondrá incumplimiento. Y la segunda, que la consecuencia de llevar a cabo la extinción individual o colectiva a un trabajador afectado por ERTE supondrá la devolución “de la totalidad del importe de las cotizaciones de cuyo pago resultaron exoneradas, con el recargo y los intereses de demora correspondientes”. Esta cuestión hay que tenerla muy en cuenta porque, según la redacción, la devolución de la cotización ahorrada no será únicamente la del trabajador despedido, sino de todos los trabajadores que han sido afectados por el ERTE. Lo que supone una barbaridad, teniendo en cuenta la situación económica y financiera de las empresas que llevan a cabo estas medidas.

Casos en los que se podrá extinguir el contrato

Hay dos casos en los que sí se podrá extinguir el contrato. Si se trata de un despido individual disciplinario, sí que se podrá llevar a término, pero siempre que esté bien fundamentado. Esta opción no está prevista para hacerla de forma colectiva, salvo casos muy de laboratorio. Y también se producirá una extinción si se trata de un contrato temporal que se termina. Esto no sería un despido, sino una extinción natural y, por lo tanto, sí que se podrá llevar a cabo.

Lo más recomendable es que la empresa espere a que transcurran los seis meses para poder llevar a cabo despidos individuales o colectivos que necesite realizar. Pero, ¿y si la empresa no puede esperar? Habrá que analizar si con esta medida se evitaría el concurso de acreedores.

Esta causa debe estar muy bien fundamentada y explicada en la memoria del ERE, si se trata de un despido colectivo, o en la carta de despido, si es un despido individual. El riesgo debe ser real y demostrable. Y se deberá fundamentar de forma muy clara: no sirve solo con citarlo y dar unas cifras genéricas.

“No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”.

Además, hay que abundar que el llevar a cabo extinciones de contrato es la última opción que tiene la empresa, salvo que sean disciplinarias. Esto significa que la empresa deberá demostrar que, antes, ha llevado a cabo otras medidas que no han sido eficaces y no le queda más remedio que llevar a cabo los despidos.

Luis Jiménez-Arellano, especialista en Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet