El teletrabajo sigue siendo la opción preferente a la hora de reducir los riesgos de contagio por coronavirus. No obstante, con la desescalada muchas empresas y trabajadores han vuelto a la actividad: los bares, cafeterías, tiendas de ropa o peluquerías no pueden evitar la actividad presencial.

En esta situación, las reglas y normas jurídicas deben convivir con las medias sanitarias, y a muchas empresas les surgen dudas relacionadas con los riesgos laborales. ¿Puedo obligar a los empleados a realizarse un test o exigir un certificado médico? ¿Y en caso afirmativo, es necesario aplicar las garantías de la protección de datos?

Incluso los abogados entendemos que hay diferencias de criterios. Algunas cuestiones necesitan matizaciones y no es posible resolverlas con un sí o un no dada la múltiple casuística existente. Respecto a la prueba del coronavirus, según la Ley de Prevención de Riesgos Laborales la empresa tiene la obligación de garantizar a los trabajadores la vigilancia de su salud en función de los riesgos laborales a los que esté expuesto.

No obstante, la posibilidad de que las empresas puedan realizar este tipo de test de forma indiscriminada no está habilitada. Además, la Orden de 13 de abril de 2020 indica que estas pruebas, en el caso de que se realicen, deben ser prescritas por un facultativo médico.

En el supuesto de que un trabajador presente síntomas compatibles con el COVID-19, la empresa podría mandar al empleado al Servicio de Vigilancia de la Salud o al médico de cabecera que le corresponda para que le realicen las pruebas. El acceso a la información (son datos sensibles) está habilitada por parte de la ley de prevención de riesgos laborales con el fin saber es positivo o no, para que la empresa pueda adoptar las medidas preventivas oportunas, pero están protegidos por la ley de protección de datos. En cualquier caso, la empresa no podrá usar los resultados de la vigilancia de la salud con fines discriminatorios ni en perjuicio del trabajador. Las medidas de monitorización y control de la salud de los trabajadores deben siempre respetar el derecho a la intimidad y a la dignidad del trabajador.

No obstante, el trabajador se puede negar a hacerse la prueba, y más en trabajadores asintomáticos. El deber de vigilancia de la empresa no hace necesaria una prueba que certifique que el trabajador no es positivo en coronavirus, ni se puede exigir a un trabajador a presentar un análisis médico con información sobre si tiene esta enfermedad.

Por ello, recomiendo que antes de comenzar a realizar pruebas en los lugares de trabajo se certifiquen primero las medidas específicas en materia de riesgos laborales e higiene que estipula la Orden 288 del 3 de mayo de 2020: preservar los 2 metros de separación entre empleados y/o clientes y si no es posible, utilizar mascarilla y/o equipos de protección individual, además de ofrecer gel hidroalcohólico o agua y jabón. También se recomienda establecer un horario escalonado o redistribuir las tareas para evitar aglomeraciones. Además, el Ministerio de Sanidad no recomienda hacer test a personas asintomáticas y pide reservarlos para quienes tengan cualquier sintomatología compatible con la COVID-19 o hayan estado en contacto con personas positivas.

Los test masivos son, sin duda, una medida de gran interés, pero no tienen sentido sin que se adopten antes una serie de medidas de protección individual y de protección colectiva. En caso de que se quieran realizar entre los empleados, además de instaurar las medidas preventivas, es importante llegar a un acuerdo común con la plantilla y siempre con el objetivo de que sirva como prevención y para minimizar el riesgo de contagio.

 

 

 

Jesús Pascual, Socio y Director del Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en dPG Legal Abogados.