La reciente publicación del Reglamento 2021/168, de la que ha dado cuenta diarioabierto.es el 12 de febrero, ha puesto en candelero la sustitución de los índices de referencia, un tema del que en los últimos tiempos ha habido otras novedades, también mencionadas por este medio. Así, en el ámbito de la Unión Europea (UE) está la regulación de las implicaciones contables de dicha sustitución, mientras que en nuestro país se ha producido el cambio de los índices de referencia para créditos hipotecarios por parte del Banco de España.

Esta norma modifica el Reglamento 2016/1011, que versa sobre los índices utilizados como referencia en los instrumentos financieros y en los contratos financieros o para medir la rentabilidad de los fondos de inversión. Las modificaciones más relevantes son, básicamente, adiciones, especialmente la inclusión de un nuevo capítulo sobre sustitución normativa de un índice de referencia, en el que centramos nuestra atención, limitándonos, por brevedad, a sus aspectos más básicos.

Hay que tener en cuenta que el nuevo reglamento pretende resolver los problemas jurídicos que plantea dicha sustitución, lo cual hace que su contenido sea bastante detallista, dentro de su moderada extensión, 12 páginas.

La principal motivación del nuevo Reglamento es la pérdida de credibilidad de alguno de estos índices representativos del coste del dinero interbancario, pero con incidencia en todos los agentes de la economía, debido a la capacidad que han demostrado de ser manipulables, en buena parte debida a que no están basados en operaciones reales.

La sustitución normativa de índices admite dos modalidades, según se base en el Derecho de la UE o en el Derecho nacional. El capítulo mencionado se aplica a:

• todo contrato, o instrumento financiero que se refiera a un índice de referencia y se rija por el Derecho de uno de los Estados miembros; y
• todo contrato cuyas partes estén establecidas todas ellas en la UE que se refiera a un índice de referencia y se rija por el Derecho de un tercer país en el que no se establezca la liquidación ordenada de un índice de referencia.

Derecho de la UE

Esta parte se aplica a:

• los índices de referencia designados como cruciales en la normativa UE, como era el LIBOR antes del Brexit, lo que explica la rápida entrada en vigor del reglamento, y son el EURIBOR o el EONIA;
• los índices de referencia basados en la aportación de datos de cálculo si su cesación o liquidación perturbara de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros de la UE; y
• los índices de referencia de terceros países si su cesación o liquidación perturbara de manera significativa el funcionamiento de los mercados financieros de la UE o planteara un riesgo sistémico para el sistema financiero de la UE.

La Comisión Europea (CE) podrá designar uno o varios índices sustitutivos de un índice de referencia siempre que se haya producido alguna de las circunstancias siguientes:

• irrelevancia: que la autoridad competente (AC) del administrador de dicho índice haya anunciado que ese índice ha dejado de reflejar el mercado o la realidad económica subyacentes; en el caso de un índice de referencia designado como crucial, la AC hará dicho anuncio únicamente si, después de ejercer las competencias establecidas, el índice de referencia sigue sin reflejar el mercado o la realidad económica subyacentes;
• cesación en la publicación (1): que el administrador de dicho índice de referencia o un tercero en su nombre haya anunciado que dicho administrador iniciará la liquidación ordenada de ese índice o dejará, de forma permanente o indefinida, de elaborar dicho índice o determinados vencimientos o divisas para los que se calcula ese índice, siempre que en el momento de la emisión de la declaración no haya un administrador sucesor que vaya a seguir elaborando dicho índice;
• cesación en la publicación (2): que la AC del administrador de dicho índice de referencia o cualquier entidad con autoridad, en materia de insolvencia o resolución, sobre dicho administrador haya declarado que el administrador iniciará la liquidación ordenada ese índice o dejará, de forma permanente o indefinida, de elaborar dicho índice o determinados vencimientos o divisas para los que se calcula ese índice, siempre que en el momento de la emisión de la declaración no haya un administrador sucesor que vaya a seguir elaborando dicho índice; o
• suspensión o revocación: que la AC del administrador de dicho índice de referencia retire o suspenda la autorización o el reconocimiento, o exija la revocación de la validación de conformidad, siempre que en el momento de la retirada o suspensión o de la revocación de la validación no haya un administrador sucesor que vaya a seguir elaborando dicho índice y su administrador vaya a iniciar la liquidación ordenada de ese índice o vaya a dejar, de forma permanente o indefinida, de elaborar dicho índice o determinados vencimientos o divisas para los que se calcula ese índice.

El índice sustitutivo de un índice de referencia sustituirá todas las referencias a dicho índice en los contratos e instrumentos financieros cuando dichos contratos e instrumentos financieros no contengan:

• ninguna cláusula supletoria;
• o ninguna cláusula supletoria adecuada.

Derecho nacional

La AC nacional de un Estado miembro en el que estén situados la mayoría de los contribuidores podrá designar uno o varios índices sustitutivos de un índice de referencia a condición de que se haya producido cualquiera de las circunstancias similares a las antes indicadas.

Cuando un Estado miembro designe uno o varios índices sustitutivos de un índice de referencia, la AC de dicho Estado miembro lo notificará de inmediato a la CE y a la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA, por sus siglas en inglés).

El índice sustitutivo del índice de referencia sustituirá todas las referencias a dicho índice en los contratos e instrumentos financieros, si se cumplen estas dos condiciones:

• que tales contratos o instrumentos financieros se refieran al índice de referencia en cesación en la fecha en que sea aplicable el Derecho nacional que designa el índice sustitutivo del índice de referencia; y
• que tales contratos o instrumentos financieros no contengan cláusulas supletorias, o que contengan una cláusula supletoria que no establezca un índice sustitutivo permanente de un índice de referencia en cesación.

El índice sustitutivo del índice de referencia designado por una AC no será de aplicación cuando todas las partes, o la mayoría de las partes requerida, de un contrato o un instrumento financiero hayan acordado aplicar un índice sustitutivo diferente del índice de referencia ya sea antes o después de la fecha de aplicación de la disposición pertinente de Derecho nacional.

Entidades supervisadas

Las entidades supervisadas distintas del administrador que utilicen un índice de referencia elaborarán y mantendrá planes por escrito sólidos que especifiquen las medidas que tomarían si el índice de referencia variara de forma importante o dejara de elaborarse. Cuando resulte factible y adecuado, en dichos planes se designarán uno o varios índices alternativos a los que se pueda referir para sustituir los índices de referencia que dejen de elaborarse, con indicación de las razones de la adecuación de esos índices de referencia alternativos. Las entidades supervisadas facilitarán, previa petición y sin demora injustificada, a la AC correspondiente esos planes y las posibles actualizaciones, y los reflejarán en su relación contractual con los clientes.