El Tribunal Supremo vuelve a elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) una cuestión prejudicial sobre la comisión de apertura de los préstamos hipotecarios, para que decida si  es o no abusiva.

En el fondo de esta decisión, que ha generado una gran polémica entre las organizaciones de defensa de los consumidores, está la convicción del Supremo de que la anterior cuestión prejudicial que se planteó a al TUE por este asunto no estuvo bien razonada, por lo que es necesario despejar las dudas sobre si esta comisión es contraria o no al Derecho de la Unión Europea.

La jurisprudencia que dictó el Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero, considera que la comisión de apertura constituye el precio del contrato junto con el interés remuneratorio, pues se trata de una de la principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales. Por tanto, la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato de crédito hipotecario que no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente.

Una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la UE dio lugar a que éste se pronunciase el 16 de julio de 2020 sobre la comisión de apertura, declarando que no supone una prestación esencial en el préstamo y abriendo la puerta a que esa cláusula pudiese ser declarada abusiva. Al mismo tiempo, el TUE fijaba que debían ser los jueces nacionales los responsables de controlar el carácter claro y comprensible de la cláusula para que no fuera considerada abusiva y, por tanto, anulada.

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que esta respuesta del TUE estuvo condicionada por «un planteamiento distorsionado» de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia, pues omitió reproducir la norma española que regula específicamente la comisión de apertura y la diferencia del resto.

De esta manera, el Supremo defiende que la respuesta del TUE fue consecuencia de una exposición «inexacta», «incompleta» y «distorsionada» de las normas de Derecho nacional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.

Esta situación ha provocado que buena parte de los jueces nacionales hayan seguido aplicando la jurisprudencia del Supremo, al considerar que la posición del TUE no se correspondía con el Derecho nacional o que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.

«Esta inseguridad jurídica obstaculiza seriamente que este Tribunal Supremo pueda realizar la función que como tribunal de casación le corresponde», argumenta el auto por el que se plantea una petición de decisión prejudicial «para despejar las dudas» sobre si su jurisprudencia es o no contraria al Derecho de la Unión Europea.

Críticas de Reclamador.es y de Asufin

Almudena Velázquez, directora legal de reclamador.es, interpreta que «nuevamente el Tribunal Supremo elude pronunciarse y deja la pelota en el tejado del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la declaración como abusiva o no de la comisión de apertura».

«Es una maniobra a la que, lamentablemente, nos tiene acostumbrados el Supremo, como ya hizo con la prescripción de la devolución de los gastos hipotecarios. En este caso y pese a que la sentencia del TUE de 16 de julio de 2020, ya había establecido las bases claras para declarar su abusividad, el Supremo eleva tres preguntas que nos causan estupor porque su redacción se orienta a confirmar su criterio a favor de la validez de la comisión tal y como ya declaró en sus sentencias de 23 de enero de 2019, en las que también hizo una distribución de los gastos hipotecarios, distribución que ha sido revocada por Europa», explica.

En esas sentencias, el Supremo defendió que la comisión de apertura no era abusiva ni vulneraba los requisitos de transparencia, en primer lugar porque “es de general conocimiento” por los clientes y en segundo lugar porque al formar parte del precio no podía ser objeto de ese examen. También justificó su imposición puesto que retribuía un servicio al que estaba obligado el banco, el estudio de la solvencia y la viabilidad del préstamo.

El TUE ya respondió que aún cuando pudiera considerarse precio, ello no la excluía del examen de transparencia y que, en ese contexto, siempre tendría que cumplir sus requisitos: que el consumidor conozca su existencia, sus implicaciones financieras, y en relación a la prestación de servicios que supuestamente retribuye, cuáles sean estos debiéndose apreciar la proporcionalidad entre el importe de la comisión y dichos servicios.

«Siendo tan claro el pronunciamiento, esta nueva cuestión prejudicial, que vuelve a dejar en el limbo a cientos de miles de consumidores que la han reclamado hasta que se resuelva, parece más una manera de que el Tribunal Supremo pretenda cambiar ese criterio por el suyo, sencillamente porque fue revocado», subraya Almudena Velázquez.

Para la Asociación de Usuarios Financieros, el Tribunal Supremo «no solo no acepta su error, sino que acusa a terceros de haber llevado al Tribunal europeo a sentencias inducidas».

«Parece claro que el Supremo lleva bastante mal que desde Europa se le haya corregido en numerosas ocasiones, motivo por el cual desde Asufin denunciamos a la Comisión Europea, y no parece dispuesto a dar su brazo a torcer», asegura  la presidenta de Asufin, Patricia Suárez.

El planteamiento de que para el cobro de todas las comisiones se deba justificar que el servicio se ha prestado de manera efectiva excepto para la comisión de apertura «daría carta blanca a las entidades financieras para cobrar lo que quisieran por cumplir con sus obligaciones».

«Es una pena que en lugar de acatar las decisiones de la Justicia europea, nuestro más Alto Tribunal alargue la litigiosidad bancaria a favor de las entidades y en contra de los consumidores», lamenta Patricia Suárez.