El DOUE de 20 de octubre publica el Reglamento Delegado (UE) 2021/1833 de la Comisión, de 14 de julio de 2021, por el que se completa la Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo mediante la especificación de los criterios para determinar cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar de la actividad principal a nivel de grupo.

La Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, es la relativa a los mercados de instrumentos financieros. El nuevo reglamento entra en vigor a los veinte días de su publicación, derogando al Reglamento Delegado 2017/592, con análoga finalidad.

La evaluación de si las personas negocian por cuenta propia o prestan servicios de inversión en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión y derivados de estos en la UE como actividad auxiliar de su actividad principal debe realizarse a nivel de grupo. Se considera que un «grupo» comprende la empresa matriz y todas sus empresas filiales. A efectos del reglamento, incluye las entidades situadas en la UE y en terceros países, independientemente de que el grupo tenga su sede dentro o fuera de la Unión.

Pruebas

La evaluación debe consistir en tres pruebas alternativas («pruebas de actividad auxiliar»), que se basan en la actividad de negociación de las personas del grupo. Las pruebas deben determinar si las personas del grupo negocian por cuenta propia. Si estas prestan en la UE servicios de inversión en derivados sobre materias primas o en derechos de emisión o sus derivados en tal medida, en relación con la actividad principal del grupo, que dichas actividades no pueden considerarse auxiliares a nivel de grupo, dichas personas deben estar obligadas a obtener una autorización como empresa de servicios de inversión. Con el fin de tener en cuenta la realidad económica de los grupos heterogéneos que han de evaluar si su actividad de negociación es auxiliar de su actividad principal, debe permitirse a dichas personas decidir cuál de las tres pruebas alternativas realizar para determinar si su actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal de un grupo concreto. Si la actividad de negociación de una persona es auxiliar con arreglo a cualquiera de esas pruebas, debe considerarse auxiliar de la actividad principal.

Con arreglo a la primera de las pruebas alternativas, la actividad de una persona debe considerarse auxiliar de la actividad principal si su exposición nocional neta pendiente en derivados sobre materias primas o derechos de emisión o sus derivados con liquidación en efectivo negociados en la UE, excluidos los negociados en un centro de negociación, es inferior a un umbral anual de 3.000 millones € («prueba del umbral de minimis»).

En la segunda prueba alternativa, el volumen de la actividad de negociación de una persona se compara con la actividad global de negociación del grupo en la UE («prueba de negociación»). Para determinar el volumen de la actividad de negociación de una persona debe deducirse del volumen global de su actividad de negociación la suma del volumen de las operaciones realizadas a efectos de la gestión intragrupo de la liquidez o de riesgos, la reducción objetivamente mensurable de los riesgos vinculados directamente a la actividad comercial o de financiación de la tesorería o el cumplimiento de obligaciones de aportación de liquidez en un centro de negociación («operaciones privilegiadas»). Resulta oportuno deducir de la actividad de negociación de una persona los contratos en los que la persona del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con la Directiva 2014/65/UE o la Directiva 2013/36/UE, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a la supervisión prudencial de las entidades de crédito y las empresas de inversión. La actividad global de negociación del grupo en la UE comprende las operaciones privilegiadas y los contratos en los que la persona del grupo que sea parte en ellos esté autorizada de conformidad con una u otra directivas.

La tercera prueba alternativa establecida, esto es, la prueba del capital empleado, pretende tener en cuenta la realidad económica de los grupos heterogéneos que deben evaluar si su actividad de negociación tiene carácter auxiliar con respecto a su actividad principal, entre ellos los grupos que realizan inversiones de capital significativas en relación con su tamaño, por ejemplo en la creación de infraestructuras e instalaciones de producción y transporte, así como inversiones de difícil cobertura en los mercados financieros. Dado que las tres pruebas alternativas toman en consideración las diferentes realidades económicas subyacentes de los distintos grupos, todas ellas han de constituir métodos igualmente adecuados, alternativos e independientes para determinar si la actividad de negociación es auxiliar de la actividad principal de un grupo específico.

Finalidad

La finalidad de las pruebas de actividad auxiliar es comprobar si alguna persona de un grupo que no está autorizada debe solicitar una autorización debido al volumen relativo o absoluto de su actividad con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y sus derivados en la UE. Estas pruebas determinan el volumen de las actividades con derivados sobre materias primas, derechos de emisión y sus derivados en la Unión que las personas en el seno de un grupo pueden llevar a cabo sin autorización, debido al carácter auxiliar de esas actividades en relación con la actividad principal del grupo. Así pues, a fin de evaluar el volumen de las actividades genuinamente auxiliares llevadas a cabo por los miembros del grupo no autorizados, procede calcular el volumen de las actividades auxiliares del grupo utilizando criterios que excluyan en las tres pruebas la actividad realizada por los miembros del grupo que estén autorizados.

Horizonte temporal de cálculo

A fin de permitir a los participantes en el mercado planificar y desarrollar sus actividades de manera razonable y tener en cuenta el carácter estacional de estas, el cálculo de las pruebas alternativas para determinar cuándo debe considerarse que una actividad es auxiliar con respecto a la principal debe basarse en un período de tres años. Por lo tanto, las entidades deben evaluar si rebasan uno de los tres umbrales de las tres pruebas alternativas anualmente calculando una media simple de tres años sobre una base móvil. Esta obligación debe entenderse sin perjuicio del derecho de la autoridad competente a solicitar en cualquier momento a una persona que notifique en qué se ha basado para determinar que su actividad es auxiliar de su actividad principal.