La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado tres sentencias relativas a la nulidad de la cláusula IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios), aplicando el criterio del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE), que considera que no era un índice abusivo y que no era necesario que el banco entregase al consumidor un folleto previo que recogiese su evolución anterior.

Teniendo en cuenta este pronunciamiento del TUE el 17 de noviembre de 2021, que resolvía las cuestiones prejudiciales formuladas por dos Juzgados de Barcelona e Ibiza, el Supremo ha dictado tres sentencias en las que corrige las sentencias de los juzgados de primera instancia y las audiencias provinciales.

Estos tribunales habían declarado la nulidad de las cláusulas IRPH, al considerar que no superaban el control de transparencia, por no haber facilitado el banco al cliente información sobre los términos de la oferta vinculante, ni haberle explicado las consecuencias de la elección de ese índice en lugar de otros que hubieran resultado más favorables para él.

Según recuerda el Supremo, el Tribunal de la UE reiteró que una cláusula IRPH no era necesariamente abusiva aunque un órgano jurisdiccional nacional apreciase en ella falta de transparencia, sino que cada juez debía examinar si tal cláusula era abusiva.

En cuanto a la transparencia de las cláusulas, el TUE estableció que la publicación del IRPH en el Boletín Oficial del Estado (BOE) salvaba las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del índice.

Otro parámetro a tener en cuenta era relativo a la información que la entidad hubiera facilitado al consumidor sobre la evolución del índice. En su auto, el TUE aclaró que, para que exista transparencia, no es necesario entregar un folleto al consumidor antes de la firma del contrato que recoja la evolución anterior del índice, ni que el contrato incluya una definición concreta del mismo, dado que la información relativa al IRPH «es objeto de publicación oficial».

Aunque el juez considerase que la ausencia de información directa sobre la evolución pasada del IRPH determina la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, debería realizar el juicio de abusividad.

«El ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial», explica el Tribunal Supremo en una de las sentencias.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, recuerda que el TUE ha descartado que los bancos tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible y señala que la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo «no puede ser determinante».

Finalmente, el Supremo considera que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

En aplicación de estos criterios, el Tribunal Supremo ha emitido sentencias que se pronuncian sobre los recursos analizados en cada caso, desestimando las demandas formuladas contra los bancos, casando y anulando las sentencias de la audiencias provinciales y revocando y dejando sin efecto las de los juzgados de primera instancia.

Críticas de Asufin

La Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) critica que el Tribunal Supremo haya optado por «la interpretación de la legislación más desfavorable para el consumidor» al dictar el 27 de enero tres sentencias relativas al índice IRPH.

«No podemos entender que de la mera publicación en el BOE de este índice pueda inferirse que un consumidor medio estaba en condiciones de comprender que iba a pagar sistemáticamente más por su hipoteca. Ningún cliente de banca hubiera aceptado tal contratación, de haberlo sabido», argumenta la presidenta de Asufin, Patricia Suárez.

Si al consumidor medio se le hubiera informado adecuadamente de que contrataba un índice cuyo cálculo incluía, además de la media de los tipos de interés, el resto de gastos y comisiones, «nadie lo habría aceptado, al entender que siempre le iba a suponer un sobrecoste en las cuotas de su préstamo».

«Más escandaloso aún nos parece la consideración de que el IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial y que ello, por tanto, demuestra la ausencia de mala fe en la incorporación a los préstamos convencionales», insiste Patricia Suárez.

En cuanto a la afirmación del Tribunal Supremo que afirma que para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con el Euríbor, Asufin critica que pasa por alto que el 80% de las hipotecas en este país están referenciadas a ese índice, que «ha supuesto un auténtico drama para el resto de familias hipotecadas, alrededor de un millón, soportando sobrecostes cercanos a los 200€ en sus cuotas, mes a mes».

«Estamos ante un claro abuso que, afortunadamente, muchos jueces en nuestro país entienden. Tenemos que confiar, de nuevo, en todos ellos y, lo más importante, no desistir en la batalla por eliminar el IRPH de todos los contratos», concluye la presidenta de Asufin.

Y de IRPH Stop Gipuzkoa

Para  IRPH Stop Gipuzkoa, en las sentencias del Supremo «no ha quedado acreditado que el banco, en este caso Kutxabank, explicara absolutamente nada sobre las peculiaridades del IRPH ni sobre por qué el préstamo tenía un diferencial positivo contrario a la normativa».

«A pesar de que mostrar la evolución pasada del índice pueda no ser necesario según normativa europea, era obligatorio según normativa española entregar un folleto que lo incluyera», añade.

En cuanto a la abusividad, el Supremo mantiene su postura y afirma que la cláusula IRPH no es abusiva porque no produce desequilibrio ni hay falta de buena fe. Para sostener esta afirmación el tribunal utiliza «argumentos ridículos, que no pueden explicarse si no es por su extrema torpeza o por prevaricación», consideran en la asociación.

«Lo que se debía analizar era si la incorporación del IRPH al préstamo se hizo de manera transparente, leal y cumpliendo con las exigencias de buena fe. La propia sentencia nos facilita demostrar que nada de esto se cumplió cuando argumenta justo después, que «el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando (…) que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice».Nos encanta que el Supremo traiga a colación este ejemplo para explicar que, en aplicación de la circular 5/1994 del Banco de España, el IRPH debe acompañarse de un diferencial negativo para evitar que el préstamo opere «por encima del tipo practicado por el mercado»».

«Pues bien, los distintos gobiernos han utilizado el IRPH con diferencial negativo o factor reductor, pero la banca ha incumplido sistemáticamente dicha orden. En el caso analizado, el préstamo no solo no tiene un diferencial negativo sino que tiene uno positivo. Es decir, está operando muy por encima del tipo practicado por el mercado. No explicar esto al consumidor coincide exactamente con la definición de “contrario a las exigencias de buena fe”, pues el profesional no podía estimar que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría la cláusula. Si al consumidor le explican que le están aplicando un diferencial positivo en lugar del negativo indicado por el Banco de España, y que esto le obligará a pagar siempre más que el resto de ciudadanos, es obvio que no habría firmado. Por eso mismo no se le explicó», señalan en IRPH Stop Gipuzkoa.

«La banca sabía que el IRPH iba a estar siempre por encima del mercado y que por eso mismo no podía emplearlo sin acompañarlo de un diferencial negativo», insisten.

Un informe elaborado por Juan Etxeberria, catedrático de Estadística Aplicada en la Universidad del País Vasco, certifica que las entidades tienen capacidad para «incidir, influir, manipular y condicionar el resultado final» del IRPH, y que lo pueden hacer además «tanto de forma individual como de forma grupal». El estudio afirma que es un índice «muy poco robusto» y «manifiestamente mejorable», añadiendo además que es «evidente y trivial que cada una de las entidades, independientemente de su tamaño o volumen tiene una capacidad de influencia» en el resultado mensual del IRPH y que esta capacidad está «exactamente cifrada».