La Audiencia Nacional ha dado la razón a cuatro bancos (Santander, CaixaBank, BBVA y Sabadell) y ha anulado las multas de 91 millones€ (23,9 millones para el Santander, 31,8 millones a CaixaBank, 19,8 millones al BBVA, y 15,5 millones al Sabadell) impuestas en 2018 por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)  por un supuesto cártel en derivados.

Los jueces no ponen en duda el carácter ilícito de la conducta de los bancos en este asunto (se comercializaban derivados de tipos de interés en condiciones distintas a las pactadas con los clientes), pero argumentan que la calificación jurídica de infracción única y continuada que le dio la CNMC “es contraria a Derecho por su extensión al resto de operaciones examinadas”.

En cuatro sentencias –una por cada entidad recurrente– , la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional explica que la CNMC no ha aportado pruebas suficientes para justificar la “infracción única y continuada” de la que acusó a los bancos entre 2006 hasta 2016. Y solo ha demostrado este comportamiento en algunas operaciones concretas en fechas específicas pero no durante el periodo completo.

Para la Audiencia Nacional la “gravedad e intensidad” que implica la imputación de una “infracción única y continuada desde el año 2006 hasta el 2016″ exige por parte del órgano sancionador “acreditar que efectivamente en ese periodo las entidades bancarias sancionadas han realizado actuaciones complementarias que contribuían a la ejecución del plan común que implica una infracción única y continuada”. Al constatar que no ha sido así, el tribunal ha estimado los recursos presentados por las cuatro entidades.

A juicio de la Audiencia, la CNMC solo ha presentado pruebas respecto a dos operaciones realizadas en agosto de 2011 con empresas del Grupo Vapat y en febrero de 2012 con la empresa Termosolar Borges, si bien desde esa fecha –2 de febrero de 2012– hasta la incoación del expediente sancionador –15 de abril de 2016– “ha transcurrido el plazo de cuatro años fijado para la prescripción de las infracciones muy graves”, según la Ley de Defensa de la Competencia, salvo que pueda apreciarse una continuidad, que el tribunal ha descartado.

Las sentencias explican que en algunas de estas operaciones, como las del Grupo Vapat entre 2010 y 2012, sí se han acreditado conductas contra la competencia en tanto que los cuatro bancos, antes de realizar sus ofertas a los clientes, acordaron el tipo de interés de los derivados financieros. De hecho, en algunas de las resoluciones, el tribunal incluye los correos electrónicos que cruzaron las entidades para establecer un precio común. Según la Sala el cliente era engañado, ya que éste creía que el tipo de interés que le estaban ofreciendo en el momento del cierre de la operación correspondía la precio de mercado.

En cuanto a otras operaciones distintas a las de Vapat, las sentencias indican que la operación de crédito sindicado llevó asociada la firma de un instrumento de cobertura (generalmente de tipo swap) con las entidades sancionadas a un tipo fijo de porcentaje idéntico para todas. Esto demuestra que existió una “concertación previa” entre ellas para fijar ese tipo.

No obstante, la Audiencia Nacional precisa que ”no se demuestra que ello determinara un precio del derivado superior al precio en condiciones de mercado ni lo que es más importante, que el proceso de determinación del precio del swap fuera opaco para el cliente, que se fijara a sus espaldas”.